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Mesure préliminaire – nouveaux chapitre de revendication du droit de compétition en Slovaquie?

06 July 2020

L’autorité antimonopole de la République slovaque (PMÚ) a ridé les eaux dormantes de la loi slovaque relative à la concurrence et a publié (selon nos connaissances), pour la première fois après plus de 18 ans et pour la première fois après l’adhésion à l’UE, une mesure préliminaire. Les mesures préliminaires sont exceptionnelles même au niveau européen. Après une mesure préliminaire sans succès au sujet d’IMS Health en 2001, annulé à l’époque par le Tribunal de la première instance, la Commission européenne a publié l’an dernier une mesure au sujet de Broadcom.

Le PMÚ gère un procès pour la suspicion de la violation du § 8 par. 2 lettre a) de la Loi relative à la protection de la concurrence économique  ainsi que de l’article 102 lettre  a) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. La sentence elle - même de la résolution qui engage l’entrepreneur, entre autres, à satisfaire aux obligations (prestation de l’énergie), lorsque la contrepartie satisfait aux siennes (régler les prestations) selon une mesure urgente du Tribunal régional, peut engendrer les doutes sur sa certitude et sa force exécutoire. Ce qui est plus intéressant que le cadre juridique et les critère pour la publication de la mesure préliminaire de la part de PMÚ. La première question c’est si la PMÚ peut publier un telle mesure préliminaire et si oui sous quel régime juridique.

Malgré le fait que la PMÚ ne s’est, historiquement parlant, pratiquement jamais servie d’un tel outil, il est nécessaire de s’approcher de la conclusion que la PMÚ a le pouvoir de publier une mesure préliminaire selon le § 43 du Code de gestion à travers le lien vers son application subsidiaire conformément à la Loi relative à la protection de la concurrence économique. La mesure préliminaire est une résolution de caractère temporaire reçue aux limites nécessaires dans le cadre d’une procédure administrative qui devient exécutoire suite à sa communication à son destinataire. Dans le contexte de compétition, typiquement dans le cas de l’abus de la position dominante ou de la convention verticale, la mesure va imposer à  l’entrepreneur à exécuter quelque chose (par ex. livrer quelque chose, s’il le refusait jusqu’ici) ou de renoncer à quelque chose (par ex. à la réclamation d’une clause dans la contrat). La disposition en question de l’ordre d’administration est succincte et depuis son adoption cette dernière n’a pas été modifiée. Conformément à la doctrine et à la juridiction les critères d’acceptation d’une mesure préliminaire sont la pertinence et l’intérêt publique dans le respect des limites fondamentales constitutionnelles.

Ici, il est important d’indiquer les standards posés sur la Commission européenne lors de la publication des mesures préliminaires (interim measure) selon l’art. 8 Règlement du Conseil No 1/2003. Il s’agit notamment de montrer prima facie les violations du droit de la concurrence dans la procédure principale, la pertinence de la mesure et les menaces d’un préjudice sérieux et irréparable pour la concurrence (non pour le destinataire d’une procédure éventuelle anti-compétition) et cela même suite à la prise en compte des intérêts des personnes pertinentes, notamment l’entrepreneur, à qui la mesure s’adresse. Les règles fondamentales de procès doivent être conservées (accès au dossier, appel avant la publication de la résolution, possibilité de s’exprimer lors de l’audience orale et possibilité de la prospection judiciaire). Il est évident que les standards matériel et de procès auxquels la Commission européenne doit satisfaire sont supérieurs à ceux qui sont prescrits pour le PMÚ conformément au § 43 de l’ordre administratif. Est-ce que la question de la mesure préliminaire dans la procédure de violation de l’article 102 devant la PMÚ est expressément la question de la modification de procès ou bien il faut que la mesure préliminaire publiée par la PMÚ corresponde également aux exigences relatives à la mesure préliminaire posées par le droit européen ?

Conformément à l’art. 5 du Règlement du Conseil No 1/2003 la PMÚ peut décréter la « mesure préliminaire » lorsque cette dernière applique le droit européen de la concurrence (art. 101 et 102). Si la sentence a été publiée au niveau européen (par ex. Tele2 Polska), l’article en question est directement applicable. Sans tenir compte du droit local les autorités de la concurrence des pays membres peuvent prendre les décisions indiquées. Cela veut dire que dans le cas où elles n’ont pas une telle possibilité selon le droit national ou si elle était en contradiction avec le droit national. L’autorité italienne de compétition a ainsi publié une mesure temporaire (Merck) bien que selon le droit italien elle n’ait pas eu de compétence de le faire. Elle a considéré qu’elle a démontré prima facie la violation du droit de la concurrence de même que l’urgence de l’adoption de la mesure.

Quoiqu’il s’agisse, en cas de la mesure préliminaire d’une mesure de procès, qui est techniquement soumis au droit national, l’application unique et efficace du droit européen de la concurrence par les autorités de compétition et par les tribunaux est une des principaux objectifs du Règlement du Conseil No 1/2003. L’application de la mesure de procès confiée à l’autorité nationale de la concurrence par le droit européen sans le moindre standard européen était contradictoire à l’application unique du droit européen. Le réseau européen de la concurrence (ECN) rappelle dans sa recommandation au moins deux exigences principales pour les autorités nationales de la concurrence lors de l’adoption des mesures préliminaires et cela la présentation prima facie de la violation du droit de la concurrence et l’urgence de la situation.

Donc, au contexte slovaque et selon notre avis, la PMÚ devait, au-dessus du texte grammatical du § 43 de l’ordre administratif dans la procédure de la violation de l’art. 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, veiller au respect du standard européen prima facie de la présentation de la violation du droit de la concurrence et à la justification de l’urgence où il y a risque de la perturbation sérieuse et irrévocable de la concurrence économique. En tout cas ces standards doivent être impliqués dans l’amendement de la loi relative à la protection de la concurrence économique transposant la directive ECN Plus. Si la procédure de procès ne change en rien, alors la PMÚ pourra, à la différence de la Commission européenne, adopter la mesure préliminaire (temporaire) quelque jours après le début de la procédure sans la prononciation de l’entrepreneur touché par cette dernière, sans appel avant la publication de la résolution et sans audience.

La période immédiate va montrer si dans le cas récent il s’agissait plutôt d’un cas exceptionnel ou la PMÚ va nous surprendre par son appétit des autres mesures.